Afgedwongen compliance bij hoge transacties
Strafzaken kunnen op verschillende manieren worden afgedaan. Als de officier van justitie een zaak bewijsbaar acht, kan hij de verdachte dagvaarden om de zaak ter beoordeling aan de rechter voor te leggen, een strafbeschikking uitvaardigen of de strafzaak (al dan niet voorwaardelijk) seponeren. Daarnaast kan de officier ervoor kiezen de verdachte een transactie aan te bieden. Hiermee kan de verdachte strafvervolging voorkomen door te voldoen aan één of meer voorwaarden. Een transactie is dus als het ware een soort ‘schikking’, een schikking met Justitie.
Zo bezien klinkt de transactie als een verleidelijk aanbod. Het aanvaarden van een transactie komt feitelijk neer op het afkopen of afwenden van strafrechtelijke vervolging. Er is dan geen vaststelling van schuld door de strafrechter, waardoor als het ware nooit komt te staan dat de daadwerkelijke strafbare feit heeft gepleegd. Indien de transactie het transactieaanbod afwijst, dient het Openbaar Ministerie actie te ondernemen om de zaak alsnog voor de rechter te krijgen. Het direct betalen van een hogere waarde kan worden ingesteld. De zaak kan dan als het ware de kast in. Het boek kan dicht. Kortom, best een verleidelijk idee.
Dit blijkt echter (helaas) niet in alle gevallen de realiteit te zijn. Transacties zijn er namelijk in tal van soorten en maten, en als sprake is van een zogenoemde hoge transactie komen allerlei extra voorwaarden de kast uit rollen. Voorwaarden waardoor je kunt afvragen van de voordelen die een transactie normaliter met zich meebrengt nog wel aan de orde zijn. Denk bijvoorbeeld aan:
· Geen erkenning van schuld;
· Geen openbare zitting met alle daarbij behorende media-aandacht;
· Geen langlopende procedures maar een 'snelle' afdoening;
· Enz.
De (nieuwe) Aanwijzing hoge transacties gooit wat dat betreft flink wat roet in het eten. Deze Aanwijzing bestond al langer, maar is per september 2020 weer eens vrij grondig gewijzigd, en zeker niet altijd ten positieve van de verdediging.
In de regel komen hoge transacties alleen voor in relatie tot rechtspersonen. Dat is niet zo heel gek als je bedenkt dat aan een rechtspersoon geen gevangenisstraf kan worden opgelegd. Er kunnen dan ook niet heel veel andere straffen worden opgelegd dan een geldboete. In de transportsector komen we deze vorm van 'afdoening' dan ook geregeld tegen. De uitdaging in dit soort zaken zit vaak in het maken van een juiste afweging; wat is de insteek van de zaak, wat is er te 'verliezen' voor de verdachte, welke voordelen het treffen van een transactie, en zijn die voordelen zo 'voordelig' als het lijkt?
In de Aanwijzing hoge transacties wordt bepaald op basis van welke criteria 'hoge transacties' (mogen) worden aangeboden door het OM en welke uitgangspunten hierbij te gelden hebben. Daarnaast wordt de procedure beschreven voor het aanbieden van zo'n transactie, waarbij - in de nieuwe regeling - een nieuw facet in het leven is geroepen, namelijk: de instelling van een interne commissie die de transacties marginaal toetst voordat deze wordt gepresenteerd aan de verdachte . Een lang universele wens als het gaat om hoge transacties. Immers, de toets moet bijdragen aan de waarborging van een eerlijke deal voor het OM én de verdediging. De toetsingscommissie heeft tot taak te beoordelen of het OM redelijkerwijs tot de voorliggende hoge transacties kan komen op basis van de Aanwijzing. Dit lijkt een positieve beweging voor de verdediging te zijn, maar is dit zo'n geval waar schijn bedriegt? Andere facetten van de Aanwijzing lijken helemaal niet zo positief voor de verdediging. Zeker niet als je een afzet tegen de 'voordelen' die een transactie normaliter kan hebben.
De (nieuwe) Aanwijzing blijft het bijvoorbeeld uitgangspunt dat opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden zo mogelijk worden vervolgd. Enige nuance is hier wat mij betreft op zijn plek. Dit 'uitgangspunt' was op basis van de vorige Aanwijzing namelijk slechts een 'wenselijkheid'. Van een echte uitgangspunt was toen geen sprake. Door dit nu stellig wel als uitgangspunt op te nemen, kan je je afvragen welk nut de transactie voor de verdachte rechtspersoon nog heeft. De betrokken natuurlijke personen zullen dan alsnog op een openbare zitting moeten verschijnen, met alle (eventuele) daarbij behorende media-aandacht.
Daarnaast wordt in de Aanwijzing ter onderbouwing voor het afsluiten van een hoge transactie het kunnen eisen van bepaalde compliance maatregelen genoemd. Dit wordt echter niet enkel als een voordeel voor het OM aangemerkt, maar zelfs als doorslaggevend voor het sluiten van een hoge transactie. In dat kader wordt aan het OM een verstrekkende mogelijkheid gegeven om de rechtspersoon onder toezicht en controle van een externe toezichthouder te laten plaatsen. Anders behoort de transactie immers al niet tot de mogelijkheden. Bij deze toezichthouders kun je denken aan een omgevingsdienst, De Nederlandsche Bank of de Autoriteit Persoonsgegevens, aldus de Aanwijzing zelf. In de praktijk hebben wij gezien dat ook de Inspectie Leefomgeving en Transport kan worden ingezet als compliance officer. Dit is overigens nog niet alles. Ook intern kan op grond van de Aanwijzing een bepaalde mate van toezicht door het OM worden afgedwongen. Denk daarbij aan het instellen van een monitor en het regelmatig rapporteren aan de Raad van Commissarissen.
Er worden hiermee meerdere opties aan het OM gegeven om zeer ingrijpende eisen te stellen aan de verdachte rechtspersoon. Omdat dit soort maatregelen nu doorslaggevend zijn voor het kunnen afsluiten van een hoge transactie door het OM, lijkt de verdachte tegen de muur te worden gedrukt om met die voorwaarden akkoord te gaan. Het alternatief is namelijk een publieke gang naar de strafrechter.
Deze (af) gedwongen naleving van de verdachte is nog niet alles. Inherent aan de transactie is dat geen schuld wordt erkend voor strafbare feiten, maar ook dat is bij het aanbieden van een hoge transactie net weer, zelfs anders. Specifiek voor die situaties wordt door de Aanwijzing als eis gesteld dat de feitelijke gedragingen die grond zijn voor de transactie door de verdachte worden erkend. Anders zou er volgens de aanwijzing ook geen besef bestaan dat binnen de rechtspersoon moeten worden doorgevoerd om de gemaakte fouten in de toekomst te voorkomen. In een voetnoot staat vervolgens dat erkenning kan volgen uit het treffen van maatregelen van de medewerking van de verdachte aan het strafrechtelijk onderzoek. Hoewel een expliciete erkenning dus geen vereiste is, dit toch wel met het hele idee (en het voordeel) van een transactie. Dat in de Aanwijzing dan niet uitdrukkelijk wordt benoemd dat dit geen erkenning van schuld aan een strafbaar feit inhoudt, maakt dit niet anders. De gemiddelde Nederlander zal de verdachte immers gewoon voor schuldig houden. Zeker na het persbericht van het OM waar een hoge transactie vaak mee gaat.
Wilt u ook aan dat persbericht ontkomen aan het afsluiten van een hoge transactie. Het publiceren van uitvoerige persberichten is namelijk niet nieuw. Dat was een standaard praktijk bij het OM. De persberichten bevatten bovendien vaak details die te herleiden zijn naar de betrokkenen. Deze wordt nu gesterkt door de Aanwijzing. Het persbericht vermeldt niet alleen de hoogte van het transactiebedrag maar bevat ook een uitgebreid feitenrelaas. Het feitenrelaas betreft een overzicht van feiten en gebeurtenissen die geleid tot de strafzaak. In het feitenrelaas wordt ingegaan op de onderzoeksbevindingen, de feitelijke gedragingen die grond zijn voor de transactie, de verdenking gerelateerd aan de toepasselijke strafbaarstellingen en de rol van de verdachte. Oftewel wat niet. In de Aanwijzing wordt benoemd dat het persbericht het uitblijven van publiciteit naar aanleiding van een openbare behandeling ter terechtzitting en een in het openbaar uitgesproken rechterlijke uitspraak compenseert. Maar welk voordeel is er dan nog?
Al met al lijkt de Aanwijzing hoge transacties vooral de positie van het OM bij het afsluiten van een hoge transactie te versterken. Zeker de (af) gedwongen naleving. Daarnaast lijken ook de andere 'voordelen' van een transactie in het niet te worden gedaan. Als contragewicht heeft de toetsingscommissie sinds de vernieuwde Aanwijzing een marginale toets in handen. De vraag is alleen van deze toets echt kan leiden tot een eerlijke deal voor zowel het OM als de verdachte. De tijd zal het moeten leren.
